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Rechtsprechung

14.03.2014 // Arzneimittelregress

BSG warnt vor mündlichen Kostenzusagen der Krankenkassen

Zusagen oder Erklärungen einer Krankenkasse, dem Versicherten eine bestimmte Leistung zu gewähren oder die Kosten dafür zu übernehmen, müssen nicht zwingend schriftlich erfolgen. Die dem nachfragenden Arzt lediglich telefonisch übermittelte Zusage kann jedoch nur unter sehr engen Voraussetzungen einen Vertrauensschutz des Arztes begründen.

Dieser Leitsatz stammt aus einem Urteil des Bundessozialgerichts (BSG), dessen Streitgegenstand der Arzneimittelregress gegen einen Arzt für Allgemeinmedizin wegen der Verordnung von Wobe Mugos E war. Die befassten Gerichte waren sich insofern einig, dass der klagende Arzt das Medikament wegen der generell und somit indikationsunabhängig fehlenden Verordnungsfähigkeit nicht hätte verordnen dürfen. Sowohl der Patient als auch der Arzt hatten jedoch ausdrücklich bei der Krankenkasse nachgefragt, ob Wobe Mugos E zu Lasten der Gesetzlichen Krankenversicherung (GKV) verordnet werden dürfe, woraufhin diese ebenfalls ausdrücklich die Zulässigkeit der Verordnung im konkreten Einzelfall bejaht hatte.

Der Arzt trug im Verfahren vor dem Landessozialgericht (LSG) unter anderem vor, gerade bei der Frage der Verordnungsfähigkeit von Arzneimitteln mache eine rasche und unbürokratische Entscheidung Sinn. Praktischen Schwierigkeiten könne die Krankenkasse dadurch begegnen, dass sie entsprechende Dienstanweisungen erlasse, wonach für den Fall einer mündlichen Genehmigung zumindest ein schriftlicher Vermerk zu den Akten genommen werde. Dem folgte das LSG und stufte den Regress gegen den Arzt als rechtswidrig ein. Eine schriftliche Erklärung sei nicht zwingend Voraussetzung für die Bejahung des Vertrauensschutzes; vielmehr sei eine Würdigung der gesamten Umstände des Einzelfalles vorzunehmen. Danach habe der Arzt darauf vertrauen dürfen, dass die Krankenkasse keinen Prüfantrag stelle und die Kassenärztliche Vereinigung (KV) keinen Regress festsetze.

Auf Revision der zuständigen KV hob das BSG das LSG-Urteil jedoch auf und verwies den Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurück. Der Argumentation, die telefonische Zusage der Verordnungsfähigkeit von Wobe Mugos E seitens eines Mitarbeiters der Krankenkasse begründe zu Gunsten des Arztes einen Vertrauenstatbestand, der die Festsetzung eines Regresses hindert, konnte das BSG nicht folgen. Die Annahme von Vertrauensschutz werde grundsätzlich unter Gesamtwürdigung aller maßgeblichen Umstände getroffen. Dies erfordere im konkreten Fall zunächst, dass die Krankenkasse insoweit einen besonderen Vertrauenstatbestand gesetzt habe. Das heißt zum einen, dass die Krankenkasse die von den betroffenen Ärzten praktizierte oder beabsichtigte Verordnungsweise explizit und verbindlich hätte billigen müssen, und zum anderen, dass die Ärzte in Kenntnis dieser Auskunft ihre Verordnungsweise fortgesetzt beziehungsweise aufgenommen haben.

Verordnungszusagen einer Krankenkasse seien per se nicht ausgeschlossen und würden auch keinem gesetzlichen Formerfordernis unterliegen. Verwaltungsakte könnten in jeder Form – also auch mündlich – erlassen werden. Etwas anderes gelte somit nur dann, wenn die Schriftform ausdrücklich vorgeschrieben sei. In der Regel allerdings werde eine schriftliche oder – in Eilfällen – per Mail zugeleitete Entscheidung schon aus Gründen der Rechtssicherheit unverzichtbar sein, auch weil sich ein Vertragsarzt mutmaßlich kaum auf die telefonische Mitteilung eines ihm unbekannten Mitarbeiters einer Krankenkasse verlassen dürfte. Denn nach allgemeinen Grundsätzen der objektiven Beweislast trage derjenige, der sich auf eine Willensäußerung beruft, das Risiko des fehlenden Nachweises.

Die Entscheidung der Krankenkasse setzte laut BSG die Klärung schwieriger Fragen voraus, die im Regelfall der Hinzuziehung medizinischen Sachverstands bedurft hätten. Auch habe die Tragweite der "Erlaubnis" einer Verordnung auf "Kassenrezept" der Präzisierung bedurft. Es habe sich nicht um eine Routineentscheidung gehandelt; vielmehr komme in derartigen Fällen eine Genehmigung der Verordnung ausnahmsweise nur dann in Betracht, wenn es sich um die Behandlung einer schwerwiegenden – das heißt lebensbedrohlichen oder die Lebensqualität auf Dauer beeinträchtigenden – Erkrankung handele, des Weiteren keine anderweitige anerkannte Therapie verfügbar sei und aufgrund der Datenlage die begründete Aussicht bestehe, dass mit dem Präparat ein Behandlungserfolg (kurativ oder palliativ) erzielt werden könne. Ergänzend habe die Krankenkasse eingehend zu prüfen, ob ausnahmsweise eine Verordnung zulässig und geboten sei. Dies hänge unter anderem vom Gesundheitszustand des Patienten und vorhandenen alternativen Therapiemöglichkeiten ab. Zu differenzieren sei auch, ob der Mitarbeiter der Krankenkasse dem Arzt zusichert, die Krankenkasse werde die Kosten des Mittels übernehmen, oder ob sie den Vertragsarzt "ermächtigt", eine vertragsärztliche Verordnung auszustellen. Ob die Erklärung der Krankenkasse überhaupt im Sinne eines weitgehenden Regressverzichts zu verstehen oder ob sie allein darauf gerichtet ist, die ausnahmsweise Verordnung des Arzneimittels dem Grunde nach zu genehmigen, habe ebenfalls der Klärung im Einzelfall bedurft.

Wegen dieser schwierigen Fragestellungen sowie der Tragweite der "Erlaubnis" einer vertragsärztlichen Verordnung und der Notwendigkeit, diese präzise nach zeitlicher Dauer und Verordnungsmenge zu bestimmen, könne der Arzt auf die mündliche Erklärung der Krankenkasse somit nur vertrauen, wenn er sicher ist, dass diese insbesondere die Voraussetzungen für die Genehmigung fundiert geprüft hat beziehungsweise durch den Medizinischen Dienst der Krankenkassen hat prüfen lassen, oder die Entscheidung einer ständigen Verwaltungspraxis der Krankenkasse entspreche. Habe der Vertragsarzt hingegen keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass die Krankenkasse die Sach- und Rechtslage hinsichtlich der umstrittenen Verordnung geprüft hat, könne er nicht sicher sein, dass der in der Regel insoweit nicht fachkundige Mitarbeiter (in der Leistungsabteilung oder in der Geschäftsstelle der Krankenkasse) die Frage nach der Verordnungsfähigkeit eines an sich ausgeschlossenen Arzneimittels richtig verstanden und seine Antwort in Kenntnis der insoweit maßgeblichen Voraussetzungen und vertragsarztrechtlichen Konsequenzen gegeben hat. Es sei dann naheliegend, dass die vermeintliche "Zusage" auf eine lediglich telefonische Rückfrage hin auch nur eine unverbindliche Meinungsäußerung des Krankenkassenmitarbeiters gewesen sein könne. Es sei für den Vertragsarzt zumutbar, der eine Entscheidung von unter Umständen erheblichen wirtschaftlichen Auswirkungen auf eine so unsichere Grundlage stützen will, sich durch Bitte um schriftliche Bestätigung der telefonischen "Zusage" bei der Krankenkasse rückzuversichern.

In die Gesamtwürdigung einzubeziehen seien auch die weiteren Umstände der Verordnung, insbesondere deren wirtschaftliche Tragweite; denn es liege auf der Hand, dass die Entscheidung der Krankenkasse nicht losgelöst von den Kosten des Medikaments und/oder der Dauer der geplanten Therapie betrachtet werden kann. Dem verordnenden Arzt müsse bewusst sein, dass die Krankenkasse die Genehmigung einer Verordnung umso intensiver prüfen werde, je höher deren Folgekosten sind. Daher bestehe für ihn bei besonders kostenträchtigen Verordnungen eine besondere Sorgfaltspflicht in Bezug auf die Prüfung, ob der die Erklärung abgebende Mitarbeiter der Krankenkasse sich der Tragweite seiner Erklärung bewusst ist, während er umgekehrt bei Verordnungen von geringer wirtschaftlicher Bedeutung im Regelfall annehmen dürfe, dass die von der Krankenkasse abgegebene Erklärung verbindlich sei.

Wichtig könne nach Einschätzung der Kasseler Richter weiterhin sein, ob die Verordnung aus medizinischen Gründen nach dem Konzept des Arztes keinen Aufschub dulde, so dass die Bitte um schriftliche oder elektronische Bestätigung des Gesprächsergebnisses kaum zumutbar erscheine. Dies komme allerdings nur ausnahmsweise in Betracht, etwa dann, wenn die Bestätigung – zum Beispiel wegen des nahenden Endes der Geschäftszeiten – nicht innerhalb des medizinisch gebotenen Zeitraums erfolgen könne.

Zu berücksichtigen ist zudem, ob die Krankenkasse nach ihrer Verwaltungspraxis generell auf eine nähere Überprüfung "irregulärer" Verordnungen verzichtet oder jedenfalls für ein bestimmtes Arzneimittel in vergleichbaren Fällen generell eine "Zusage" erteilt. (sha)

BSG, Az.: B 6 KA 27/12 R

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