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Rechtsprechung

26.05.2015 // BSG – Gestaltungsmissbrauch im Zulassungsverfahren

Einflussnahme auf Nachbesetzung durch BAG-Gründung

Das Bundessozialgericht (BSG) war mit der Frage des Gestaltungsmissbrauchs im Zulassungsverfahren befasst. Der Kläger verfolgte sein Begehren zunächst per Anfechtungsklage und nach eigener Bewerbung auf den ausgeschriebenen Vertragsarztsitz per offensiver Konkurrentenklage. Daher hatte das BSG bezogen auf denselben Grundsachverhalt zwei separate Urteile zu fällen. Streitgegenständlich waren die Drittanfechtungsbefugnis und die Zulässigkeitsgrenzen bei gesteuerter Einflussnahme auf die Nachbesetzung etwa durch die vorgelagerte Gründung einer Berufsausübungsgemeinschaft (BAG). Vorweggenommen sei, dass das BSG im erstgenannten Urteil die Drittanfechtungsbefugnis bezüglich einer anderen Ärzten erteilten Genehmigung zur gemeinschaftlichen Berufsausübung generell verneinte und im zweiten Urteil abschließend klarstellte, dass die Zulassungsgremien im Nachbesetzungsverfahren die Existenz einer BAG als solches hinzunehmen hätten, selbst wenn diese allein mit dem Ziel gegründet wurde, einen bestimmten Praxisnachfolger durchzusetzen, und dass sie die für eine Nachbesetzung innerhalb einer BAG geltenden Regelungen anwenden müssten. Zugleich hat der Senat damit auch geklärt, dass die Zulassungsgremien das Bestehen einer BAG nicht unter dem Gesichtspunkt in Frage stellen dürfen, dass diese faktisch nicht "gelebt" wird.

Dritte seien nicht berechtigt, anderen Ärzten erteilte Genehmigungen zur gemeinschaftlichen Berufsausübung anzufechten. So lautet der Leitsatz des ersten Urteils. Dies gelte selbst dann, wenn die Gründung der BAG nur zu dem Zweck erfolgt sei, Einfluss auf die Nachbesetzung eines Vertragsarztsitzes zu nehmen. Ein Urologe klagte im vorliegenden Fall gegen die einer überörtlichen BAG erteilte Genehmigung zur gemeinsamen Berufsausübung mit der Begründung, die Gründung der BAG sei nur erfolgt, um Einfluss auf die Nachbesetzung eines Sitzes zu haben. Den Partnern habe es bereits am Willen der Kooperation gefehlt; eine gemeinsame Berufsausübung habe nie stattgefunden. Tatsächlich hatten die beklagten Ärzte zeitgleich zur Gründungs- bzw. Erweiterungsabsicht der überörtlichen BAG die zukünftige Übertragung eines Praxisanteils auf einen Partner vereinbart. Der Zulassungsausschuss (ZA) genehmigte die BAG-Gründung und Widerspruch und Klage vor dem Sozialgericht (SG) blieben erfolglos. Das SG sah allerdings den Kläger noch als berechtigt an, die den Dritten erteilte BAG-Genehmigung anzufechten, weil nicht ausgeschlossen werden könne, dass über die Genehmigung der BAG seine Chancen im Verfahren der Nachbesetzung des Vertragsarztsitzes gemindert würden. Den Beschluss des beklagten Berufungsausschusses beurteilte es indes als rechtmäßig. Der Genehmigung der BAG habe nicht der offensichtliche Zusammenhang ihrer Gründung mit der Praxisnachfolge entgegengestanden. Die Bildung einer BAG zum Zwecke der Praxisübergabe sei zumindest dann rechtlich zulässig, wenn die Zusammenarbeit mit dem Nachfolger ernstlich gewollt sei. Das sei hier der Fall. Es sei auch kein Rechtsmissbrauch wegen fehlender praktischer Umsetzung der überörtlichen BAG festzustellen. Mit seiner Revision rügte der Kläger erneut den Gestaltungsmissbrauch, der daraus folge, dass die Genehmigung der BAG erst nach Abschluss des Vertrages über die Anteilsübertragung beantragt worden sei, und dass der Vertrag über die Anteilsübertragung lange vor dem Zeitpunkt abgeschlossen worden sei, zu dem die gemeinsame vertragsärztliche Tätigkeit genehmigt worden sei. Die BAG-Partner brachten vor, dem Kläger fehle bereits die Anfechtungsberechtigung, da die Genehmigung einer BAG in einem anderen Zulassungsbezirk seine Rechtsposition nicht tangiere. Anders als das SG sah das BSG die Klage als unzulässig an, weil die Möglichkeit einer Verletzung der subjektiven Rechte des Klägers nicht gegeben sei und er somit nicht klagebefugt sei. Die Klage eines Dritten gegen die Genehmigung der gemeinsamen Berufsausübung von anderen Vertragsärzten sei unzulässig, weil eine solche Genehmigung unter keinem rechtlichen Aspekt Rechte des Dritten – namentlich eines nicht an der BAG-Gründung beteiligten Arztes – tangieren kann. Im Genehmigungsverfahren nach der Zulassungsverordnung für Vertragsärzte (Ärzte-ZV) werd im Interesse der Sicherstellung der vertragsärztlichen Versorgung geprüft, ob die Voraussetzungen für die Begründung des Status einer BAG vorliegen. Rechte von Ärzten, die nicht an der BAG beteiligt sind, spielten insoweit keine Rolle. Das gelte auch dann, wenn durch die Zuerkennung des Status "BAG" die Chancen eines Arztes, im Wege der Nachfolgezulassung den Sitz eines an der gegründeten BAG beteiligten Arztes übernehmen zu können, faktisch geschmälert werden, weil nach SGB V im Falle gemeinschaftlicher Berufsausübung die Interessen der in der Praxis verbleibenden Vertragsärzte bei der Bewerberauswahl angemessen zu berücksichtigen sind. Jede Veränderung der Praxisstrukturen in einem überversorgten Planungsbereich könne Auswirkungen auf die Chancen von Ärzten haben, dort im Wege der Nachbesetzung eine Niederlassungsmöglichkeit zu erhalten, die ihren Wünschen und Vorstellungen entspricht. Ärzte, die sich dort in Einzelpraxis niederlassen wollen, könnten dieses Ziel nicht verwirklichen, wenn alle Praxissitze in BAG oder Medizinischen Versorgungszentren gebunden sind, Ärzte, die in einer BAG tätig werden wollen, verlieren Optionen, wenn diese sich kurz vor einer anstehenden Nachbesetzung als Medizinisches Versorgungszentrum organisiert. Diese Auswirkungen bewegten sich sämtlich auf der Ebene von tatsächlichen Chancen und nicht von rechtlich geschützten Positionen: Kein Arzt habe einen Rechtsanspruch darauf, dass Praxisstrukturen so bleiben, dass er seinen Wunsch auf Nachfolgezulassung in einem gesperrten Planungsbereich wie von ihm geplant realisieren kann. Sollte die BAG nur gegründet worden sei, um zu Lasten des Klägers die Nachbesetzung des Vertragsarztsitzes realisieren zu können, ändere das die Bewertung nicht. Rechtlich sei die Position des Klägers nicht anders als die jedes anderen Arztes für Urologie, der in ein Arztregister eingetragen und an einer Zulassung im Bedarfsplanungsbereich interessiert sei. Eine Abgrenzung des Kreises der potenziell niederlassungswilligen Ärzte, die die Genehmigung einer BAG unter Einbeziehung eines zum Zulassungsverzicht entschlossenen Arztes angreifen könnten, sei nicht möglich. Ohne eine derartige verlässliche Abgrenzung wäre die Klage eines Dritten gegen die Genehmigung einer BAG eine typische Popularklage mit dem Ziel einer rein objektiven Rechtskontrolle. Dies lasse das Gesetz nicht zu. Schließlich sei auch nicht zu verkennen, dass schon die Eröffnung einer Klagemöglichkeit gegen die Genehmigung einer BAG erheblichen Einfluss auf die Gestaltungsoptionen der beteiligten Ärzte haben könnte. Diese müssten eventuelle Verzögerung im Gründungsprozess als Folge von Drittanfechtungen einkalkulieren und zudem gewärtigen, dass die von ihnen dem ZA vorzulegenden Unterlagen – zum Beispiel der Gesellschaftsvertrag – außenstehenden Konkurrenten zugänglich gemacht werden müssten, wenn diese Bestandteil der Verwaltungsakten werden, in die auch anfechtungsberechtigte Dritte Einsicht haben müssten. Im Übrigen werde die Möglichkeit einer missbräuchlichen Nutzung der Praxisform "BAG" im Nachbesetzungsverfahren dadurch eingeschränkt, dass nach der Rechtsprechung des Senats (Anm.: siehe auch zweites Urteil) den Interessen der verbleibenden Ärzte nach einer nur sehr kurzen und nicht sehr intensiven Zusammenarbeit in einer überörtlichen BAG nur ein entsprechend geringes Gewicht bei der Auswahlentscheidung beizumessen ist. Je deutlicher sich also der Eindruck aufdränge, dass die BAG vorrangig mit dem Ziel gegründet worden ist, Einfluss auf die Nachbesetzung zu nehmen, je kürzer die BAG bestanden hat und je weniger intensiv die Zusammenarbeit innerhalb der BAG war, desto geringeres Gewicht komme den Interessen der verbleibenden Ärzte bei der Auswahlentscheidung zu. Ob den Partnern der BAG die Genehmigung der gemeinsamen Berufsausübung zu Recht erteilt wurde, war somit mangels Klagebefugnis nicht (mehr) vom BSG zu entscheiden.

BSG, Urteil vom 22.10.2014 (Az.: B 6 KA 43/13 R)

Im Rahmen der sich anschließenden offensiven Konkurrentenklage urteilten die Kasseler Richter, die Zulassungsgremien hätten die Existenz einer BAG bei der Entscheidung über eine Praxisnachfolge auch dann hinzunehmen, wenn die BAG allein mit dem Ziel gegründet wurde, Einfluss auf das Nachbesetzungsverfahren zu nehmen. Andererseits hätten die Interessen der in der BAG verbleibenden Ärzte nur geringes Gewicht, wenn die BAG allein mit dem Ziel gegründet wurde, Einfluss auf das Nachbesetzungsverfahren zu nehmen. Auch im Falle dieser zweckgerichteten Gründung der BAG dürften die Zulassungsgremien im Nachbesetzungsverfahren keinen Bewerber auswählen, mit dem aus objektiv nachvollziehbaren Gründen eine Zusammenarbeit keinesfalls erwartet werden kann. Ein Bewerber sei den verbleibenden BAG-Partnern dann nicht zumutbar, wenn sich dieser an der gemeinsamen Ausübung der vertragsärztlichen Tätigkeit nicht beteiligen und die Tätigkeit des ausscheidenden Arztes in der BAG nicht fortsetzen wolle. Rechtsgrundlage für die Entscheidung der Zulassungsgremien über die Erteilung einer Zulassung im Nachbesetzungsverfahren sei § 103 Absatz 4, 5 SGB V. Danach habe der ZA unter mehreren Bewerbern, die die ausgeschriebene Praxis als Nachfolger des bisherigen Vertragsarztes fortführen wollen, den Nachfolger nach pflichtgemäßem Ermessen auszuwählen. Bei der Auswahl der Bewerber sind u.a. die berufliche Eignung, das Approbationsalter und die Dauer der ärztlichen Tätigkeit zu berücksichtigen. Zusätzlich wird bei der Auswahl der Bewerber für die Übernahme einer Vertragsarztpraxis die Dauer der Eintragung in die Warteliste berücksichtigt. Wenn die Zulassung eines Vertragsarztes ende, der die Praxis bisher mit anderen Vertragsärzten gemeinschaftlich ausgeübt hat, sind ferner die Interessen der in der Praxis verbleibenden Vertragsärzte bei der Auswahl angemessen zu berücksichtigen. Der Kläger habe schon deswegen nicht als Praxisnachfolger zugelassen werden können, weil ein Sitz in einer BAG zu besetzen war und der Kläger bis zum maßgeblichen Zeitpunkt erklärt habe, nur in einer Einzelpraxis tätig werden zu wollen. Zulassungsgremien dürften Ärzte, die von vornherein nicht in der BAG, sondern nur in einer Einzelpraxis tätig werden wollen und sich gegenüber den Zulassungsgremien nicht einmal hilfsweise zur Kooperation in der BAG bereit erklärt haben, nicht in die Auswahl einbeziehen, soweit ein in eine BAG eingebundener Vertragsarztsitz nachzubesetzen ist. Ausschlaggebend für das Erfordernis, die Interessen der in einer BAG verbleibenden Vertragsärzte bei der Bewerberauswahl zu berücksichtigen, sei  nach der Gesetzesbegründung der Umstand, dass die verbleibenden Mitglieder mit dem Anteilsübernehmer gesellschaftsrechtliche Verbindungen eingehen müssen. Allgemein gehe es um das Interesse an einer Fortführung der BAG in einer bestimmten gewachsenen und im Hinblick auf apparativ-technische und personelle Ausstattung der Praxis sowie unter Berücksichtigung der Zahl der zu versorgenden Patienten angemessenen Größe. Von Bedeutung sei auch, ob damit zu rechnen ist, dass die Kooperation Bestand haben werde. Zu berücksichtigen sei auf jeden Fall das Interesse der verbleibenden BAG-Partner an einer einvernehmlichen Zusammenarbeit mit dem Praxisnachfolger. Sei ein Bewerber daher nicht gewillt, mit den verbleibenden Partnern der BAG eine Kooperation einzugehen, laufe dies deren berechtigten Interessen zuwider. Berücksichtigungsfähig sei (erst recht) auch der Umstand, dass der Mitbewerber bereits einer "konkurrierenden" BAG angehöre und demzufolge absehbar sei, dass keine längerfristige Zusammenarbeit gewollt, sondern zu erwarten sei, dass der Mitbewerber alsbald wieder aus der BAG ausscheiden werde, um den Praxissitz in die konkurrierende BAG zu überführen. Es sei ein grundsätzlich legitimes und im Rahmen SGB V berücksichtigungsfähiges Interesse, die wirtschaftlich existenzgefährdende Gefahr zu vermeiden, dass der Mitbewerber die BAG kurz nach der Zulassung wieder verlassen wird, um mit einer anderen BAG zusammenzuarbeiten, bei der er zuvor schon tätig gewesen ist. Die "angemessene" Berücksichtigung der Interessen setze einen Abwägungsprozess voraus: Je gewichtiger die Interessen der verbleibenden BAG-Partner sind, desto mehr hätten die Interessen der von den Partnern der BAG nicht präferierten Bewerber zurückzutreten. Damit sei zwar nicht in jedem Fall die Berücksichtigung des Wunschkandidaten der BAG geboten, weil es andernfalls bei der Nachbesetzung eines Vertragsarztsitzes, der einer BAG zugehörig ist, überhaupt keines Auswahlverfahrens mehr bedürfte. Jedoch sei ggf. ein geringer qualifizierter – aber dennoch "geeigneter" – Bewerber auszuwählen, wenn der besser qualifizierte Bewerber den BAG-Partnern nicht "zumutbar" ist. Dies sei jedenfalls dann der Fall, wenn sich ein Bewerber an der gemeinsamen Ausübung der vertragsärztlichen Tätigkeit nicht beteiligen und die Tätigkeit des ausscheidenden Arztes in der BAG nicht fortsetzen will. Der vorgeschriebenen angemessenen Berücksichtigung der Interessen der verbleibenden Praxispartner könne auch nicht mit Erfolg entgegengehalten werden, dass die gebildete überörtliche BAG nur zum Schein und mit dem Ziel gegründet worden sei, die Auswahlentscheidung im Verfahren um die Praxisnachfolge zu beeinflussen. Zwar bestätige schon die vom SG angesprochene zeitgleiche Unterzeichnung der Verträge über die Gründung einer BAG und die Übertragung der Anteile, dass die BAG in der vereinbarten Zusammensetzung von vornherein lediglich für einen begrenzten Zeitraum bestehen sollte. Ebenso ließe dies ohne Weiteres den Schluss zu, dass die BAG allein mit dem Mitbewerber des Klägers fortgesetzt werden sollte. Wie der Senat jedoch bereits in anderen Urteilen ausführte, berechtige auch der Umstand, dass eine BAG-Gründung ausschließlich oder vorwiegend zum Zwecke einer gesteuerten Nachbesetzung eines Praxissitzes erfolgt sei, die Zulassungsgremien noch nicht dazu, die rechtliche Existenz einer BAG für das Auswahlverfahren außer Betracht zu lassen. Dem stehe die Drittbindungswirkung (bzw. Tatbestandswirkung) des Bescheides über die Genehmigung der BAG in dem Sinne entgegen, dass andere Behörden bzw Gerichte an diese Entscheidung ohne Rücksicht auf ihren Inhalt gebunden sind. Daher hätten auch die Kassenärztlichen Vereinigungen bei Ausschreibung eines Vertragsarztsitzes und die Zulassungsgremien bei der Nachbesetzung nicht zu prüfen, ob die Zulassungsgremien den Status der BAG zu Recht zuerkannt haben oder ob die BAG in erster Linie mit dem Ziel gegründet worden ist, die Auswahlentscheidung für die Nachfolge zu beeinflussen. Gegen die Möglichkeit einer Überprüfung des Status als BAG im Nachbesetzungsverfahren spreche nicht zuletzt die Notwendigkeit, dieses Verfahren zügig durchzuführen; Streitigkeiten zum Inhalt der Ausschreibung eines Vertragsarztsitzes als Sitz in einer Einzelpraxis oder in einer BAG würden das Risiko eines Verfalls des Werts der Praxis erhöhen. Zudem schließe die Tatbestandswirkung des Genehmigungsbescheides nicht allein die Prüfung der für die Gründung der BAG maßgeblichen Motive aus, sondern auch die Prüfung, ob die BAG nachfolgend in ihrer tatsächlichen Ausgestaltung den Anforderungen an eine BAG genüge. Für eine Inzidentprüfung der BAG-Genehmigung bzw. der BAG-Eigenschaft sei daher kein Raum. (sha)

BSG, Urteil vom 22.10.2014 (Az.: B 6 KA 44/13 R)

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